1. Concepto y tipología de fuentes del Derecho

“Fuente” es el principio u origen de una cosa, el lugar donde nace o se produce algo. Así, a veces se habla de fuentes del Derecho para aludir a los órganos de los cuales emanan las normas que componen el ordenamiento jurídico (conocidos como órganos normativos o con facultades normativas). Pero fuentes del derecho son también (y éste es la perspectiva desde la que analizaremos esta cuestión) los modos o las formas a través de los cuales se manifiesta la norma jurídica, estableciéndose, de esta manera, reglas para la organización social y particular y las prescripciones para la resolución de conflictos.

Las fuentes del Derecho pueden variar de un país a otro. En España la regulación general de las fuentes del Derecho se encuentra en el artículo 1 del Código Civil: "Las fuentes del ordenamiento jurídico español son la ley, la costumbre y los principios generales del derecho".

La jurisprudencia (dos sentencias del Tribunal Supremo con el mismo pronunciamiento sobre una materia) no es considerada una fuente del Derecho, ya que no está enumerada por este precepto. Sin embargo, en otros países, especialmente los pertenecientes al ámbito del Common Law (países de influencia anglosajona: Reino Unido, Estados Unidos, Australia, etc.), es indudable que la jurisprudencia es fuente del Derecho, es más, son sistemas jurídicos construidos con base en decisiones jurisprudenciales.

En cualquier caso, incluso dentro de un mismo país, no es posible ofrecer un catálogo de fuentes del Derecho con validez general, pues cada disciplina jurídica tiene sus propias fuentes. Por ejemplo, la costumbre, que como hemos expuesto es una fuente del Derecho civil, no lo es en el ámbito del Derecho penal, donde se exige que todas las normas estén recogidas por escrito.

Por otro lado, junto a las fuentes del Derecho de carácter interno, esto es, las emanadas de órganos con capacidad normativa de un determinado país (por ejemplo, el parlamento español o el parlamento de una Comunidad Autónoma), y con eficacia en dicho territorio nacional, cabe mencionar también las fuentes del Derecho de carácter internacional, que comprendería aquellos instrumentos jurídicos emanados de órganos supranacionales (por ejemplo, la ONU o el Consejo de Europa), y que pueden tener igualmente eficacia jurídica plena en el territorio de un determinado Estado.

A continuación vamos a exponer brevemente las principales fuentes del Derecho en nuestro país (tanto las de carácter internacional, como las de carácter interno), haciendo especial referencia al ámbito biomédico. Finalizaremos con una referencia a la forma de solución de conflictos cuando diversas normas jurídicas envíen mensajes contradictorios, pues en tal caso habrá que decidir cuál de todas ellas es la aplicable.

2. Las fuentes del Derecho internacional

En el marco del Derecho internacional, la principal fuente del Derecho son los tratados internacionales, que pueden ser bilaterales (entre dos Estados), o multilaterales (entre varios Estados). Estos tratados internacionales rigen las relaciones entre los Estados, pero también pueden tener efectos directos en la regulación de las relaciones sociales de los nacionales de dichos Estados.

Un buen ejemplo de tratado internacional multilateral en el ámbito de la biomedicina es el Convenio del Consejo de Europa sobre Derechos Humanos y la Biomedicina (Oviedo, 4 de abril de 1997), que recoge una serie de derechos de las personas en el ámbito de la salud. Muchas de sus disposiciones son directamente aplicables. Otras requieren una actividad de los poderes públicos, los cuales se han comprometido desde su ratificación a implementarlo.

También pueden considerarse fuentes del Derecho internacional las propias del derecho comunitario europeo. Las dos fuentes del Derecho comunitario europeo más importantes son los reglamentos y las directivas.

Los reglamentos son normas jurídicas emanadas de las instituciones europeas que poseen efecto directo en los países miembros, y que prevalecen sobre el Derecho nacional de cada uno de ellos. Un ejemplo sería el Reglamento (CE) Nº 1901/2006 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2006, sobre medicamentos para uso pediátrico.

Por su parte, las directivas comunitarias se caracterizan por la ausencia de eficacia directa en los Ordenamientos a los que va dirigida, necesitando de una transposición por parte del Estado miembro para que entren en vigor y hagan nacer en los ciudadanos derechos y obligaciones. De esta manera, la directiva contiene unos objetivos que los Estados habrán de cumplir usando los medios del Derecho interno, dentro del plazo indicado. Con ello se consigue que todos los Estados miembros tengan una normativa uniforme en ciertas materias (sin bien no exactamente idéntica, como sucede con los reglamentos). Un ejemplo lo encontramos en la directiva 2004/23/CE, de 31 de marzo de 2004, relativa al establecimiento de normas de calidad y de seguridad para la donación, la obtención, la evaluación, el procesamiento, la preservación, el almacenamiento y la distribución de células y tejidos humanos. La transposición de esta directiva se produjo a través del Real Decreto 1301/2006, de 10 de noviembre, por el que se establecen las normas de calidad y seguridad para la donación, la obtención, la evaluación, el procesamiento, la preservación, el almacenamiento y la distribución de células y tejidos humanos y se aprueban las normas de coordinación y funcionamiento para su uso en humanos.

3. Las fuentes del Derecho interno

Las fuentes del Derecho interno son las emanadas de órganos del Estado con competencias normativas. Las fuentes más importantes del Derecho interno (español) son la Constitución, las leyes y los reglamentos

La Constitución

Es la norma fundamental de un Estado soberano, donde se fijan los límites y define las relaciones entre los poderes del Estado (legislativo, ejecutivo y judicial) y de éstos con sus ciudadanos, estableciendo así las bases para su gobierno y organización de las instituciones en que tales poderes se asientan. También garantiza al pueblo derechos y libertades. La Constitución española de 1978 garantiza en su art. 20 el derecho a la producción y creación científica; y en su art. 43 reconoce el derecho a la protección de la salud. Ninguna otra fuente del derecho puede contradecir lo establecido por la Constitución. En caso de que ello se produzca, dicha norma será declarada inconstitucional por el Tribunal Constitucional, lo que supone su inmediata desaparición del ordenamiento jurídico.

La Ley

En sentido estricto, la Ley es una norma estatal y escrita que se diferencia de las demás normas estatales por su procedencia, ya que emana del órgano que tiene encomendada la función legislativa, esto es, el Parlamento. La organización territorial española en Comunidades Autónomas ha supuesto que la función legislativa recaiga tanto en el Parlamento Español (Congreso y Senado), como cada uno de los parlamentos autonómicos.

Dependiendo de cuál sea el órgano del que emana la Ley, ésta será una ley estatal (con eficacia, en principio, en todo el territorio nacional) o autonómica (con eficacia únicamente en la Comunidad Autónoma correspondiente). El hecho de una determinada materia esté regulada en una ley estatal o autonómica dependerá de quién tenga atribuida la competencia  para ello. La distribución de competencias está recogida en la Constitución y concretada en cada uno de los Estatutos de Autonomía.

En ocasiones la competencia es compartida entre el Estado y las Comunidades Autónomas, de tal modo que ambos deben intervenir para ofrecer una regulación completa del asunto en cuestión. En estos casos se utiliza la figura de la Ley básica. La Constitución y los Estatutos de Autonomía recogen una serie de materias en las que la regulación jurídica básica se atribuye al Estado, mientras que su desarrollo normativo y ejecución son atribuidos a las Comunidades Autónomas. En este marco, la legislación completa sobre una materia se nutre de normas de dos ordenamientos distintos: el estatal, que establece las bases de la ordenación; y el autonómico, que desarrollando esas bases completa dicha ordenación.

Así pues, las Comunidades Autónomas podrán desarrollar aquellos ámbitos que señala la norma básica y completar, de acuerdo con ella, los que no tengan una regulación específica, pero no podrán legislar en contra de la regulación estatal, que se impone en todo el territorio para garantizar la igualdad de todos los ciudadanos, cualquiera que sea su lugar de  residencia. Un ejemplo de ello lo tenemos en la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica, y en las correspondientes legislaciones autonómicas sobre sanidad, que completan y desarrollan la misma.

Ahora bien, hay materias que, debido a su especial relevancia, requieren un especial rango legislativo. Se trata de la Leyes Orgánicas, las cuales únicamente pueden ser aprobadas por el Parlamento nacional. Será necesaria una Ley Orgánica, por ejemplo, para regular una materia que afecte a derechos fundamentales. Por ejemplo, debe regularse por Ley Orgánica la capacidad de las autoridades sanitarias de llevar a cabo medidas sanitarias coercitivas sobre las personas, pues ello afectaría al derecho fundamental a la libertad. Por ello tiene este rango la Ley Orgánica 3/1986, de 14 de abril, de medidas especiales en materia de salud pública. La principal diferencia entre las Leyes Orgánicas y las que no tienen este carácter (Leyes ordinarias) es que aquellas requieren una mayoría cualificada para su aprobación.

Los Reglamentos

Junto a las leyes, otra fuente del Derecho interno de gran relevancia son los reglamentos. A diferencia de las leyes (que se aprueban por el poder legislativo –los Parlamentos-), los reglamentos son normas jurídicas emanadas del poder ejecutivo (el Gobierno), cuya principal función es desarrollas las Leyes, evitando así que éstas sean excesivamente largas y complejas (de hecho, una Ley puede estar desarrollada a través de varios reglamentos, como por ejemplo la normativa sobre trasplantes de órganos y tejidos).

El tipo de reglamento más importante es el Real Decreto (cuya aprobación corresponde al Consejo de Ministros) y muchas normas de carácter sanitario tienen este rango. Los reglamentos, en virtud del principio de jerarquía normativa, no pueden contradecir lo dispuesto en las leyes.

4. El conflicto de fuentes del Derecho: la jerarquía y la competencia

Como se ha visto, existe una gran variedad de fuentes del Derecho, de tal modo que no es impensable que una determinada materia esté regulada de forma contradictoria por dos normas jurídicas. En este caso habría que decidir cuál de ellas es la aplicable al caso concreto. Esta cuestión no siempre es sencilla y para ello hay que tener en consideración diversos criterios:

Criterios de jerarquía: en caso de conflicto es indudable que unas normas son jerárquicamente superiores a otras, por lo que aquéllas serán de aplicación preferente. Por ejemplo, si existe un conflicto entre la Constitución y una Ley, La constitución prevalecerá sobre esta última; y en caso de conflicto entre una Ley y un Real Decreto (que contradice lo dispuesto en aquélla), será lo dispuesto en la Ley lo que prevalecerá.

Criterios de competencia: en otros casos puede suceder que una misma materia haya sido regulada de manera diferente por una norma estatal y por una norma autonómica. En tales supuestos, no es tan relevante cuál es la jerarquía de la norma en cuestión, sino cuál de los dos órganos legislativos es el que tenía atribuida la competencia para legislar esa materia. La ley aplicable será la emanada del órgano competente.

Respecto a las relaciones entre el derecho interno y derecho internacional existen diferentes teorías, aunque parece mayoritario el criterio  de aceptar el principio de subordinación, en el que prevalece la norma internacional sobre el ordenamiento jurídico interno. Así, por ejemplo, si existiera una contradicción entre lo dispuesto en el Convenio sobre Derechos Humanos y Biomedicina y las previsiones de una ley estatal (por ejemplo, la Ley de autonomía del paciente), el Convenio internacional sería de aplicación preferente.